行学一族【视频】- 傅钢：专业网游直播中“合理使用”问题的探讨 PPT分享-知识产权那点事

【视频】| 傅钢：专业网游直播中“合理使用”问题的探讨 PPT分享-知识产权那点事
11月29日，中国社会科学院大学互联网法治研究中心和知产力在中国社会科学院召开了“网络游戏知识产权保护热点问题研讨会”。协力律师事务所高级合伙人傅钢律师作为演讲嘉宾到场参加研讨会。会议共分为四个环节，“游戏地图法律保护问题”、“游戏规则/玩法法律保护问题”、“游戏的类电作品定性问题”以及“直播平台是否可以合理使用主播直播的游戏画面”。傅钢律师在第四环节以上海市律师协会知识产权业务委员会副主任的身份做了精彩的展示闻香榭。下面是PPT的具体内容+配套文字，以供分享：




2014年，亚马逊接近10亿美元收购美国极具人气的游戏直播平台Twitch，成为了2014年全球游戏直播行业最轰动的事件之一，Twitch所带来的资本效应超乎想象。在行业标杆Twitch的引领下，国内游戏直播产业风起云涌。2016年，中国网络游戏进入直播元年。国内游戏直播市场在这一年经历了井喷式的增长，用户数量突破1亿，市场规模较上一年翻番。

作为站在资本风口的游戏直播行业，电子游戏是助力其腾飞不可或缺的因素。从维基百科的定义来看，电子游戏（Video Game）是指所有依托于电子设备平台而运行的交互游戏。它的内核有三：代码（Code）+画面（Visual feedback）+互动（Interaction with users interface）。代码是运行基础，画面是表达的呈现方式山寨锅，互动则是游戏的特点。一名长期从事游戏开发的人员表示：一款游戏在设计之初就得构思好游戏的故事走向、玩家操作的不同效果。最后呈现在屏幕上的人机互动的画面均在游戏开发者所事先确定的框架内进行。[2]因此从游戏的运行机制和游戏视频诞生的本质来看，游戏开发者之于游戏画面是创作者之于作品的关系。


近年来，第三方直播游戏的行为引起了不少游戏开发商的警觉。一系列的警告、封禁、起诉行为再次将大众视野聚焦至游戏产业的多元化市场竞争中，其中最为关切的焦点在于——专业网游直播平台组织主播对游戏视频的直播行为是否构成《著作权法》意义上的侵权行为，若构成，是否能用“合理使用”进行抗辩。



游戏作品，指的是游戏视频中达到一定审美高度、具有一定独创性的受到著作权保护的内容，这些内容可以是构成美术作品的人物形象、构成音乐作品的游戏BGM、构成文字作品的游戏历史介绍以及构成类电影作品的游戏整体视频等等。游戏画面中因为“混同原则”（The merger doctrine）、“场景原则”（Scenes a faire）而不构成作品的部分自然不受到著作权的保护，故不在下文讨论之列。游戏中抽象的游戏规则、战术策略、通关方式由于属于思想不属于表达，也不在讨论之列。


直播行为是指将实况场景信息实时编码压缩后进行网络输出发布的过程，英文对应Live Streaming。由于国内立法技术问题，本文认为该行为构成中国《著作权法》第十条第（十七）项“应由著作权人享有的其他权利”所控制的行为较为适宜。从著作权法送审稿三来看，则构成该送审稿中第十条第（六）项“播放权”所指的行为；从欧盟的版权指令（Inforsoc Directive）来看，构成第三条“向公众传播” 的行为（Right of communication to the public of works）。因此，在现行国内法框架下，本文认为直播行为所涉及的著作权利属于现行法框架下的“其他权利”，虽然这一权利看似表意含糊但不失为权宜之计。

至此姬狐公主，初步可以得出结论：在确定“作品（权利基础）+未经许可行使著作权专有权”两个前提下，专业网游直播平台的行为已经构成著作权侵权。接下来需要讨论的是该侵权行为是否能够落入“合理使用”的范围，是否能在侵权的基础上找到一条免责之路。



“合理使用”在著作权法中是一个非常复杂的问题。其设计的主要原因在于平衡版权的垄断性对文化传播带来的限制。这种限制有外部性和内部性两方面。对于外部性而言，垄断性会妨碍社会整体的文化流通、再创造；对于内部性而言，垄断本身增加的交易和维权成本有时并不能抵消盗版带来的宣传收益。在这种情况下设置“合理使用”机制，一方面，让公众得以在“特殊目的”（教育、公益、文化遗产、公众知情权等）下使用素材而不受著限制；另一方面，考虑到给予“个人许可的谈判成本相对于收益而言非常高昂”不利于作品本身的传播，从而容忍了这种未经许可而使用的行为。这两个考虑因素在游戏直播问题中应当结合起来考虑。


世界范围内比较成体系的判断标准有国际条约中的“三步检测法”（Three-step-text），欧盟版权指令（InfoSoc Directive）第五条和各国国内立法。






“转换性使用”原则从美国合理使用的四要件中衍生出，该原则着重考量了四要件里的（1）（4）两项，指：当对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值而是通过增加新的美学内容、视角、理念使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的的，即属于转换性使用。这种转换性使用，转换程度越高，对版权作品的原有和潜在市场价值的影响就越小，就越有可能符合第四项要件。同时行学一族，“转换性使用”原则经历了从内容上（创作上）的转换扩张至功能上（目的上）的转换的过程。下文将对这两种转换分别做分析。


内容的转换性使用原则源自美国最高院Campbell一案，该案确立了戏仿作品具有转换性，可以构成合理使用的先例。举两个现实中的例子，以便理解内容上的转换性使用原则库贝萨。第一则是杜尚的《带胡须的蒙娜丽莎》。假使达芬奇先生在世，其对于“杜尚完全照搬其美术作品，仅仅在画像上加两撇胡子”的行为也不能起诉著作权侵权胡昌升，因为杜尚的行为可以构成转换性使用。经过杜尚的艺术添加，原作品《蒙娜丽莎》的艺术价值和魅力发生了转换舒尔哈齐，人们对该作品的欣赏重点不再是感叹达芬奇画作的透视效果和微笑的神秘性，转而关注到了画像在男性角色中可以体现的另类风情。与其类似的包括：复制一整首诗歌，但进行极具艺术高度的评论；或者为创作针对某作品的讽刺作品而全部利用原作。这些都是常见的构成转换用使用的情形。第二个例子是我国司法裁判上已出现的案例。电影《80后的独立宣言》的海报上使用了上海美影厂享有著作权的“葫芦娃”和“黑猫警长”形象，上海知识产权法院认为该使用行为构成转换性使用。其主要原因是:“本案涉案作品在电影海报中的引用不是单纯地展现原作品的艺术美感和功能，而是反映“80后”一代曾经经历“葫芦娃”、“黑猫警长”动画片盛播的时代年龄特征，属于转换性使用，而且并不影响涉案作品的正常使用，也没有不合理地损害著作权人的合法利益，故构成合理使用。”
由上述两例可知：不同于改编作品的“原作品的艺术价值和功能在新作品中并没有发生建设性的转换，而是以另一种手法被展示和实现”，内容上的转换性使用要求原作品对新作品在审美价值和功能上的贡献极低，新作品的主要审美价值主要来自于新使用者对其的贡献和创造火狐窝。在游戏直播过程中，玩家、直播平台对游戏作品是否添加了有建设性的贡献和覆盖性审美是值得商榷的。直播中的游戏画面的确包含了玩家的操作行为、解说行为，这部分行为在理论上不排除有构成独创性作品的可能性。


理论上，上述行为产生的作品可能是伴随原作品的改编作品，也可能是极具建设性与创造性的构成转换性使用的作品。就前者“改编作品”而言，其并不属于的转换性使用。有些专家认为游戏玩家打游戏的游戏画面构成演绎作品，根据玩家在其中的创造性高低这是有可能的。笔者绝不否认网游直播行业的兴盛离不开网游主播和直播平台的重要作用，但必须强调的是在网游直播行业中网游主播和直播平台的重要作用并不能吞并或消灭网游作品权利人的专有权利，演绎作品和转换性使用是两个概念。
演绎作品不可避免的使用到原作品的独创性表达，其在利用原作品时需要取得原作者的同意，但是转换性使用是美国合理使用原则的一种，利用作品无需取得原作者同意。现在要讨论的是是否构成转换性使用的作品。这在理论上是可行的，但在现实的直播市场中几乎不可能发生。通常情况下，游戏解说主要是简单的“跳伞”、“开车”、“跑圈、快跟上”、“你们怎么还在和SB嬉戏”…这些独创性低的用词，难以构成著作权上的口述作品。

功能上的转换性使用原则的建立主要源自两个典型案例，“网页搜索结果缩略图展示”案和“谷歌数字图书馆”案。前者构成转换性使用的理由是：“网页图片搜索服务虽然没有对原有图片增加新的内容改变原作，但是实现了一个与原有作品“完全不同”的功能…促进了网络信息搜索…且没有取代对原有信息的需求”。后者在国内案件判决书中的理由是“被告对原告作品的片段化使用无法使得读者完整地获知作者思想感情，较难认定其属于对原告作品的实质性使用。”类比分析这两个案例的裁判理由，可以发现，在新的使用行为中实现了与原有作品“完全不同”的功能、让受众“无法完整获得原作品作者的思想感情”是构成功能上转换性使用的判断要件。



针对游戏直播行为，我们先从比较容易理解的第二点进行分析。对于第二点来说，游戏直播一般不少于20分钟的时长和完整内容很显然可以让参与直播观众完整得获知表达背后的思想感情。对于第一点来说，直播也没有表现出和原游戏作品完全不同的功能（审美性）。观看游戏直播的用户中有很大一部分就是为了观看游戏视频的炫丽美感。若原游戏制作粗糙，其直播能够吸引的人数也会大大减少。对比谷歌缩略图案件，缩略图的审美价值高低其实并不影响最后搜索结果的准确性，这种功能差异性的跨度远远超过了游戏审美性和游戏可玩性之间的跨度。如果游戏画面粗制滥造，人物比例失调，树不像树，房不像房，说好的CG动画炫技（Computer Graphics）却成了5毛特效，这种拙劣的审美体验会直接影响游戏玩家的体验。

前面两点主要是针对转换性使用所反映的合理使用四要件中的第一个要件，而游戏的市场替代性或者潜在市场替代性（衍生市场）的问题也是转换性使用所需考量的重要因素。所谓“转换性越低，市场替代性就越高”，若市场替代性低则说明很可能构成转换性使用。对于这个问题，有学者提出“游戏市场”是指游戏玩家购买/下载游戏所产生的交易市场，包括首次下载/购买游戏和后续装备购买产生的交易；游戏直播中产生的收益并非游戏制作者预先计划的收益，因此新兴市场不会对“原有市场”产生替代，反而因为直播的广泛传播对原本的游戏市场有促进作用。这一预设，本身是值得推敲的，它既忽略了理论层面的推理又不符合游戏产业的实际操作。
举个例子，迪士尼动画形象数码天空，按照上述逻辑，应推定其著作权的主要市场在售卖卡通动画片。现在，一个新兴市场将卡通形象印制在衣服上售卖。我们知道，服饰买卖市场和卡通动画片是两个完全不同的市场，华特-迪士尼当初在设计米老鼠时也没有意识到自己要去卖衣服，并且服饰市场在销售印有米老鼠形象的衣服的同时还乘机宣传了迪士尼形象，促进了迪士尼动画的大卖。所以由此得出的结论是：这种行为完全不侵权，迪士尼公司应当鼓励才对脉血康胶囊。
此谬论的症结在于：产品市场的定义被进行了不当限缩。

从游戏产业的现状看，很多游戏厂商将“直播”明确视为自己著作权下控制的市场。无论是通过合同手段（用户协议）还是用技术手段（当被直播时文件即自动关闭），都采取了相应措施防止用户公开传播其画面的行为。
另外，对于用户协议中出现的著作权权利受尽问题，在此也略做澄清。有学者认为，游戏玩家在买下游戏产品时，买下了整个部件的物权，自己可以随时随地得玩。而直播也是自己玩游戏的一种方式，在第一次买下游戏时游戏作品的著作权已经“用尽”了，因此直播行为并不受游戏卖方控制。这个观点的误区在于混淆了物权和著作权的概念。玩家买下游戏作品得到了实物但并没有买到它完整的著作权。章丽厚 从著作权层面的交易来说枣真夜，玩家买到的是许可，是License，而非完整的版权。玩家只能在许可的范围内行使著作权行为，比如在自己家里或者特定的网页游戏平台上打游戏。作为无许可即无授权的著作权来说，买方的行为被买卖合同圈定的许可范围限定在了一定范围内，如果游戏商家没有在合同中列明玩家是否可以直播，则视为玩家无权直播。


退一万步讲，即使把当下游戏市场范围限缩为“游戏玩家购买/下载游戏所产生的交易市场”，我们依然可以举例说明，游戏直播可能对这类市场有直接的替代性的影响。《星际争霸》、《守望先锋》、《刺客信条》、《最终幻想》、《巫师系列》等游戏作品的叙事力和剧情性非常强。例如《巫师系列》系根据波兰小说家的文学作品《猎魔士》改编而来，其画面中体现的细腻写实的奇幻风格是游戏的一大卖点。

综上，除了理论层面，“直播市场”在实践的层面已经充分被证明存在于游戏商家的盈利版图中。市场替代性问题是个伪命题，它产生的根源就是提问者先验得预设了著作权人的游戏市场仅仅只有买卖游戏软件这一块内容黄延秋事件。此外，退一万步，假设现实中游戏市场中还没有诞生直播，现有的很多叙事性游戏在经过播放后也会损害到原先游戏市场的收益，产生一定的替代性作用。
经过上文对转换性使用标准的检视，已初步说明其不构成合理使用的理由。回到合理使用的出发点来看，除了促进文化传播，让直播行为产生的巨额利益反过来促使游戏设计更为欣赏性、趣味性，规避维权的内在成本也是其考虑的因素之一。而在许可使用成本较低的情况下则会在政策上更少的偏向允许合理使用。游戏直播中对于单个玩家直播行为的授权成本高昂，但对于大型直播平台的整体授权是可以降低谈判成本的。
此外，从直播的商业模式而言，游戏画面本身和游戏主播对最终的收益都有贡献，两者缺一不可。目前而言，游戏直播市场的商业模式主要是通过内容输出获得流量，从而获得广告收益。这部分流量变现除了广告外，还包括平台会员充值、竞价排名、垂直电商等。此外，观众对主播的打赏在分成后也是平台的一部分收入来源。



诚然，直播带来的所有收入并不应全部归属于游戏制作者，毕竟，游戏玩家对视频成果的最终展现付出了自己的智慧结晶，直播平台也在宣传、带宽、视频工具等方面做出了扩大公共接触面的贡献。现实当中，可以采取游戏玩家和游戏制作者协议共享分成的模式，按比例来分配收益，而比例可以让自由市场去调解；直播平台和游戏开发商之间也可以用交叉许可的方式利用、推广游戏作品，甚至游戏开发商拿自己手中的“版权牌”与直播平台手中的“推广牌”相互置换也未尝不可。在激烈的初期竞争后，市场会让动态博弈的各方形成相对稳定的抗衡状态，从而让游戏直播行业在有章可循的状态下良性发展。如果仅仅因为一个最终画面中可能存在玩家、平台的的贡献而直接否定这个成果的基础——游戏本身的话，是极为不公平也是荒谬的。

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